Nantissement de parts sociales ou de fonds de commerce

Dans le cadre des relations établies avec les entreprises, les établissements de crédit sont amenés à recueillir des garanties spécifiques destinées à  assurer le financement d'opérations complexes. Alors que l'hypothèque est certainement la garantie réelle la plus connue par les professionnels, il est de bon aloi d'évoquer le nantissement dans la mesure où cette sûreté s'adapte parfaitement au secteur entrepreneurial.

En effet conformément aux dispositions de l'article 2355 du Code Civil qui résulte de l'Ordonnance n° 2006-346 du 23 Mars 2006, le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs.

 

Or au regard de l'intérêt réciproque des parties signataires d'une telle convention de nantissement, cette garantie de prêt professionnel s'est énormément développée au cours de la dernière décennie et présente aujourd'hui une réelle diversité : nantissement de créances, nantissement d'un contrat d'assurance-vie, nantissement d'instruments financiers, nantissement de placements monétaires, nantissement de parts sociales, nantissement de fonds de commerce.

 

Néanmoins dans le cadre de notre analyse, nous nous concentrerons exclusivement sur les deux dernières hypothèses de nantissement puisqu'elles affichent une grande attractivité pour les établissements bancaires.

 

Tout d'abord s'agissant du nantissement de parts sociales qui est essentiellement utilisé à l'occasion de la transmission d'une entreprise, il convient de préciser que les parts sociales se définissent habituellement comme la fraction du capital social d'une société dont l'appropriation donne à l'associé, le droit de participer à la vie de l'entreprise et de bénéficier du partage des bénéfices.

 

Ensuite au terme de ce rappel indispensable, il convient de s'interroger sur la licéité du nantissement de parts sociales en procédant à une analyse conjointe du Code Civil et du Code de Commerce.

 

Ainsi, cette opportunité du nantissement de parts sociales est non seulement rendue possible dans le cadre classique par les dispositions des articles 2355 du Code Civil et L521-21 du Code de Commerce mais également en matière judiciaire à la lumière de la Loi n°91-650 du 9 Juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution.

 

Dès lors, il s'agit d'étudier la constitution du nantissement de parts sociales tant pour les sociétés civiles que pour les sociétés commerciales. D'une part pour ce qui est des sociétés civiles et sur le fondement de l'article 1866 du Code Civil, le nantissement de parts sociales doit être constaté soit par acte authentique, soit par acte sous signatures privées signifié à la société ou accepté par elle dans un acte authentique, et donnant lieu à une publicité dont la date détermine le rang des créanciers nantis.

 

D'autre part en ce qui concerne  les sociétés commerciales et faute de dispositions spécifiques, le nantissement de parts sociales est soumis au régime des articles 2333 et suivants du Code Civil.

 

Au terme de la signature de la convention de nantissement des parts sociales, une publicité intervient par le biais de l'inscription sollicitée à la demande du créancier auprès du Greffe du Tribunal de commerce du lieu d'immatriculation de la société dont les parts sont nanties.

 

Enfin de manière plus pragmatique, il convient de noter que si le nantissement de parts sociales présente l'avantage de la simplicité et de l'efficacité puisque le créancier nanti bénéficie d'un droit de suite et d'un droit de préférence, cette garantie connaît une faiblesse majeure qui réside principalement dans le risque de fluctuation de la valeur des biens constituant son assiette.

 

Ensuite au terme de la présentation du nantissement de parts sociales, il convient de réaliser celle du nantissement de fonds de commerce qui est assimilable à un gage sans dépossession. Lors du financement d'un fonds de commerce, le nantissement est, dans la plupars des cas, exigé par la banque.

 

En effet, le nantissement de fonds de commerce est une garantie réelle au terme de laquelle un droit est conféré au créancier sur un fonds de commerce.

 

Dès lors, il s'agit à présent de déterminer les conditions d'inscription d'un nantissement de fonds de commerce tant sur le fonds que sur la forme.

 

Ainsi dans un premier temps s'agissant des conditions de fonds, il est primordial de savoir qu'un fonds de commerce ne peut être donné en nantissement qu'en garantie d'une obligation principale parfaitement déterminée. La législation interdit effectivement le nantissement de fonds de commerce comme sûreté de l'ensemble des engagements d'un débiteur.

 

Dans un second temps s'agissant des conditions de forme, la constitution d'un nantissement de fonds de commerce peut intervenir par le biais d'un acte sous seing privé ou d'un acte notarié. Dans le cadre d'un nantissement de fonds de commerce par acte sous seing privée, il s'agit de rédiger un acte d'affectation en garantie en quatre exemplaires qui doivent tous être signés par le créancier, l'affectant ainsi que les éventuelles cautions.

 

En outre à l'occasion d'un nantissement de fonds de commerce, il convient également d'établir un bordereau d'inscription contenant l'ensemble des informations inhérentes aux parties et au fonds en tant que tel.

 

Enfin au terme de l'accomplissement de ces formalités, il appartient aux parties de procéder à l'inscription effective du nantissement de fonds de commerce auprès du Greffe du Tribunal de Commerce. Or, cette inscription dont la durée de validité s'élève à une décennie est d'autant plus importante qu'elle constitue une condition d'opposabilité de la garantie aux tiers.

 

En conséquence à l'issue de cette présentation technique du nantissement de fonds de commerce, il est de bon aloi d'en comprendre l'intérêt de manière plus concrète. En ce sens, le nantissement de fonds de fonds de commerce est intéressant pour le créancier parce que un droit de préférence et un droit de suite lui sont conférés.

 

En revanche, le nantissement de fonds de commerce présente des risques liés non seulement à l'affectant en fonction de son statut de personne physique ou de personne morale, mais surtout à l'assiette dudit nantissement. A cet égard si la valeur d'un fonds de commerce dépend des nombreux éléments entrant dans sa composition, ils ne sont pas tous pris en considération dans le calcul de l'assiette du nantissement. En effet s'agissant le nantissement de fonds de commerce , seulement certains éléments sont comptabilisés de plein droit : la clientèle, l'achalandage, l'enseigne, le droit au bail, le nom commercial.

 

En outre, d'autres éléments peuvent être affectés en garantie indépendamment du fonds de commerce : les licences en matière de débit de boissons, les brevets d'invention, les droits d'exploitations.